Адвокат предпринимательская деятельность

Система полномочий адвоката по закону об адвокатуре

Давлетов Ахтям Ахатович, профессор кафедры уголовного процесса Уральского государственного юридического университета, доктор юридических наук, профессор, почетный адвокат России.

В статье анализируются полномочия адвоката, закрепленные в Законе об адвокатуре. Уточняются их количество и нормативные формулировки. Предлагается оптимальная модель системы правомочий адвоката.

Ключевые слова: Закон об адвокатуре, адвокат, полномочия адвоката.

Lawyer Authority System under the Law on Advocacy

A.A. Davletov

Key words: the law on the bar, counsel, the powers of attorney.

ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (далее — Закон об адвокатуре или Закон) содержит перечень прав адвоката, закрепленных в семи пунктах ч. 3 ст. 6. Каждое из этих положений предстает как отдельное полномочие адвоката. Анализ данных норм ставит ряд вопросов, касающихся точности, полноты и количества изложенных формулировок.

Так, в п. 1 и 3 ч. 3 ст. 6 Закона, по сути, речь идет об одном и том же — праве адвоката собирать сведения в интересах доверителя. В п. 2 и 4 также говорится о собирании сведений, но уже не в виде общей нормы, а с указанием на конкретные способы собирания: опрос лиц с их согласия и привлечение специалиста.

Некоторые термины и обороты, используемые в тексте Закона, небезупречны стилистически. Например, слово «свидание» (п. 5), привычное для уголовно-исполнительного права, придает работе адвоката определенную двусмысленность. Представляется недостаточно точной норма, изложенная в п. 6 рассматриваемой статьи. В ней в качестве самостоятельного названо право фиксировать информацию, содержащуюся в материалах дела, в том числе с помощью технических средств. Однако данное право не выступает автономным полномочием адвоката, а является одним из средств (частью) более широкой его возможности — ознакомления с материалами дела.

Все это создает сложности прежде всего для практикующих адвокатов, которые, не имея достаточно ясного представления о круге правомочий, предоставленных им Законом об адвокатуре, нередко допускают ошибки при реализации своих прав в конкретной правоприменительной деятельности, в первую очередь в уголовном судопроизводстве. Возникают затруднения при подготовке будущих адвокатов. Формально (количественно) их необходимо ориентировать на освоение семи адвокатских полномочий, тогда как по существу этих возможностей заметно меньше.

В связи с изложенным необходимо критически рассмотреть перечень правомочий адвоката и обосновать оптимальную их систему.

При оказании адвокатом квалифицированной юридической помощи на первый план выступает такое его право, как общение со своим доверителем. С момента вступления в дело адвокат возлагает на себя функцию правового сопровождения доверителя, находясь рядом с ним в любом процессуальном действии и оказывая при необходимости юридическую помощь. Кроме того, адвокат может встречаться с доверителем, где бы он ни находился, для обмена информацией, обсуждения возникающих вопросов и выработки согласованной линии поведения.

В Законе об адвокатуре данное правомочие изложено следующим образом: «…беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе и в случае его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности».

Вызывает возражения использование легкомысленного термина «свидания». Контакты адвоката с доверителем предназначены не для свиданий, а для оказания юридической помощи путем бесед, консультаций и т.д. Поэтому данное полномочие адвоката корректнее именовать правом беспрепятственно общаться со своим доверителем, а слово «свидание» заменить словом «встреча».

По смыслу рассматриваемой нормы адвокат вправе беспрепятственно общаться с доверителем во всех случаях, в том числе и при его нахождении под стражей. Однако адвокат в данной ситуации не столь безграничен в своих возможностях.

В соответствии со ст. 18 ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» от 15.07.1995 адвокат вправе общаться с подзащитным наедине, без ограничения количества и продолжительности встреч, но «в условиях, позволяющих сотруднику правоохранительных органов видеть их, но не слышать». Согласно ч. 4 ст. 89 УИК РФ адвокат вправе встречаться с осужденным наедине, вне пределов слышимости третьих лиц, без ограничения количества встреч, но с ограничением их продолжительности до четырех часов. Кроме того, следует учитывать, что наряду с указанными актами в ИВС, СИЗО, ИТУ действуют Правила внутреннего распорядка. Так, в СИЗО адвокат может встречаться с подзащитным лишь в рабочие дни недели и в рабочее время суток.

Учитывая это, право адвоката на беспрепятственное общение с доверителем нуждается в дополнении — встречи адвоката с подзащитным, находящимся под стражей, осуществляются с соблюдением норм, регламентирующих порядок содержания лиц под стражей.

Кроме того, в рассматриваемой норме Закона об адвокатуре нет указания на такую важную форму адвокатского общения, как участие во всех процессуальных действиях, производимых с доверителем. В УПК РФ это правомочие адвоката-защитника названо в ряду первоочередных (п. 4, 5 ч. 1 ст. 53).

С учетом изложенного первое полномочие адвоката можно сформулировать так: «…беспрепятственно общаться со своим доверителем наедине, конфиденциально, без ограничения количества встреч и их продолжительности. При нахождении подзащитного под стражей общение адвоката с доверителем осуществляется с соблюдением норм, регулирующих порядок содержания лиц под стражей. Адвокат вправе участвовать во всех процессуальных действиях, производимых с доверителем, оказывая ему при этом необходимую юридическую помощь».

Вторым по порядку в адвокатской деятельности, но первым по своей значимости является право адвоката собирать сведения в интересах доверителя. Это полномочие в его нормативном закреплении оказалось самым сложным.

В постсоветский период реформирования нашего законодательства на волне увлеченности идеей состязательности и равноправия сторон многие исследователи представляли адвоката самостоятельным субъектом собирания доказательств. Дошло до выдвижения концепции параллельного адвокатского расследования, согласно которой адвокат наделяется равными со следователем возможностями, в частности, по производству ряда следственных действий, формирует собственное уголовное дело и представляет его в суд с так называемым защитительным заключением, создавая конкуренцию уголовному делу следователя с обвинительным заключением.

Принятый в 2001 г. УПК РФ охладил эти «горячие головы», предоставив адвокату лишь три правомочия по собиранию сведений: а) истребование справок, характеристик и иных документов; б) опрос лица с его согласия; в) привлечение специалиста (ч. 3 ст. 86, п. 3 ч. 1 ст. 53). При этом УПК РФ обозначил данную деятельность адвоката «собиранием доказательств» (ч. 3 ст. 86), что дает повод расценивать сведения, собранные адвокатом, в качестве полноценных доказательств по уголовному делу. Такое мнение усиливается еще и тем, что в перечне доказательств, закрепленном в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, указано заключение специалиста (п. 3.1), право на получение которого предоставлено не только органам судопроизводства, но и адвокату.

Однако строгий анализ уголовно-процессуального законодательства приводит к выводу, что право собирать доказательства является исключительной прерогативой следователя, дознавателя, суда. Адвокат в рамках данных ему полномочий собирает не доказательства, а сведения, претендующие стать доказательствами, так как судьбу представленной им информации (признать ее доказательством или отказать в этом) в конечном счете решает правоприменитель — государственно-властный орган судопроизводства.

Авторы Закона об адвокатуре, принятого позже УПК РФ, учли специфику деятельности адвоката и закрепили его право собирать не доказательства, а сведения, «которые могут быть признаны… доказательствами в порядке, установленном законодательством Российской Федерации» (п. 3 ч. 3 ст. 6 Закона), что выглядит более точным, чем формулировка, использованная в УПК РФ.

«Собирательные» возможности адвоката «разбросаны» по четырем пунктам рассматриваемой статьи Закона, что не отвечает требованиям законодательной техники. Правильнее свести их к одному полномочию с указанием на конкретные способы собирания. Во-первых, адвокат вправе запрашивать от юридических лиц справки, характеристики и иные документы. Во-вторых, адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, владеющих информацией, необходимой для оказания юридической помощи. В данном случае точнее говорить не о предположительном владении лицами информацией, как в Законе, а о реальном обладании информацией, так как опросу подлежит только то лицо, которое может что-либо пояснить в пользу доверителя. В-третьих, адвокат вправе привлекать специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

В итоге рассматриваемое полномочие адвоката можно изложить следующим образом: собирать сведения в интересах доверителя, которые могут быть признаны доказательствами, в порядке, установленном законодательством РФ, путем: а) истребования по адвокатскому запросу от юридических лиц справок, характеристик и иных документов; б) опроса с их согласия лиц, обладающих информацией, необходимой для оказания юридической помощи; в) привлечения специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Третье полномочие адвоката закреплено в Законе об адвокатуре так: «…фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную или иную охраняемую законом тайну» (п. 6 ч. 3 ст. 6 Закона).

Это право адвоката сформулировано неудачно. Необходимо учитывать, что материалы, о фиксации которых идет речь, недоступны адвокату, так как они находятся во владении следователя, суда и других должностных лиц. Адвокат приобретает реальную возможность фиксировать информацию лишь в том случае, если правоприменитель в соответствии с законом предоставил ему материалы для ознакомления.

К сожалению, две адвокатские возможности — ознакомление с материалами дела и их фиксация — надлежащим образом в законодательстве не согласованы. Так, по УПК РФ адвокат-защитник вправе снимать копии с материалов уголовного дела с помощью технических средств только по завершении предварительного расследования (п. 7 ч. 1 ст. 53 Кодекса). При ознакомлении с рядом процессуальных документов в процессе расследования, то есть до его окончания, право защитника на снятие копий не предусмотрено (п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Применительно к другим статусам адвоката: представителю и адвокату свидетеля — об этом правомочии в Кодексе ничего не сказано. В результате следователи, дознаватели нередко запрещают адвокату снимать копии с тех материалов дела, которые в законном порядке представлены ему для ознакомления. Такая практика неправомерна. Если лицу дано право знакомиться с юридическими документами, то ограничений в средствах и способах ознакомления быть не должно. В этом случае участник вправе не только прочитать содержание документа и выписывать из него сведения в любом объеме, но и снимать с изученных материалов за свой счет копии с помощью технических средств.

Подытоживая изложенное, рассматриваемое полномочие адвоката можно представить в следующей формулировке: знакомиться с материалами дела, к которым адвокат в соответствии с законом допущен в данный момент производства. При ознакомлении с материалами дела адвокат вправе прочитать содержание документов, выписывать из них сведения в любом объеме, а также снимать за свой счет с материалов копии с помощью технических средств.

Кроме трех рассмотренных полномочий Закон об адвокатуре предусматривает еще одно право адвоката «совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации» (п. 7 ч. 3 ст. 6).

В отличие от предыдущих, данное правомочие не имеет конкретного содержания. С одной стороны, это дает адвокату дополнительные возможности, позволяя использовать иные, не указанные в вышеизложенных полномочиях, средства и способы отстаивания интересов доверителя: обращаться к средствам массовой информации, привлекать частного детектива, производить фото-, видеосъемку помещений, местности, использовать медиацию для достижения компромисса с потерпевшим и т.д. Но с другой стороны, все результаты такой работы адвоката доказательствами по делу не признаются и имеют психологический, организационный, тактический характер. Тем не менее в плане дальнейшего развития правомочий адвоката это направление его деятельности имеет важное значение.

Нетрудно заметить, что все закрепленные в Законе об адвокатуре правомочия: общаться с доверителем, собирать сведения в его интересах, знакомиться с материалами дела — предназначены для приобретения адвокатом знания «для себя». Но на этом усилия адвоката не заканчиваются. Полученные результаты необходимо донести до правоприменителя — «хозяина» дела с целью оказать влияние на принятие им решений в пользу доверителя. Другими словами, знание «для себя» нужно превратить в знание «для других». В Законе об адвокатуре этот аспект адвокатской деятельности оказался неурегулированным. Решение проблемы содержится в отраслевом законодательстве в виде права участников процесса заявлять ходатайства и приносить жалобы. Данное правомочие в уголовном судопроизводстве имеют защитник и представитель (ст. 53, 45, 55 УПК РФ), в гражданском судопроизводстве — участники сторон (ст. 35 ГПК РФ), в административном судопроизводстве — лица, участвующие в деле (ст. 45 КАС РФ), и т.д.

Таким образом, право на ходатайства и жалобы является универсальным полномочием лиц, активно отстаивающих по делу свой или представляемый (защищаемый) интерес. Закрепление этого правомочия в ч. 3 ст. 6 Закона придало бы завершенность системе полномочий адвоката, давая представление не только о его «внутренних» возможностях, но и способах «внешнего» общения адвоката с правоприменителем.

Итак, систему полномочий адвоката можно изложить в виде следующих положений.

1. Беспрепятственно общаться со своим доверителем наедине, конфиденциально, без ограничения количества встреч и их продолжительности. При нахождении подзащитного под стражей общение адвоката с доверителем осуществляется с соблюдением норм, регулирующих порядок содержания лиц под стражей. Адвокат вправе участвовать во всех процессуальных действиях, производимых с доверителем, оказывая ему при этом необходимую юридическую помощь.

2. Собирать сведения в интересах доверителя, которые могут быть признаны доказательствами в порядке, установленном законодательством РФ, путем: а) истребования по адвокатскому запросу от юридических лиц справок, характеристик и иных документов; б) опроса с их согласия лиц, обладающих информацией, необходимой для оказания юридической помощи; в) привлечения специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

3. Знакомиться с материалами дела, к которым адвокат в соответствии с законом допущен в данный момент производства. При ознакомлении с материалами дела адвокат вправе прочитать содержание документов, выписывать из них сведения в любом объеме, а также снимать за свой счет с материалов копии с помощью технических средств.

4. Заявлять ходатайства и приносить жалобы.

5. Совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

В концентрированном виде (для удобства запоминания) эти полномочия можно свести к таким формулировкам: а) общаться с доверителем; б) собирать сведения; в) знакомиться с материалами дела; г) заявлять ходатайства и приносить жалобы; д) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

Понятие адвокатской деятельности и соотношение ее с предпринимательской деятельностью (Гаппи Т.М.)

Определение понятия «адвокатская деятельность» в действующем Законе об адвокатуре <1> дает вполне ясное понимание сущности данного вида деятельности и четкое указание на отграничение от предпринимательской деятельности. На «непредпринимательский» характер деятельности адвокатов неоднократно обращал внимание Конституционный Суд РФ <2>. И тем не менее дискуссия о характере адвокатской деятельности, ее соотношении с предпринимательской юридической деятельностью, является ли она оказанием юридической помощи или юридических услуг, по-прежнему продолжается <3>.
———————————
<1> Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
<2> См., например, Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1999 г. N 18-П // СПС «КонсультантПлюс».
<3> См.: Булатова Н. Правовая природа юридических услуг // Нотариус. 2009. N 5. С. 28 — 32; Вайпан В.А. Законность совмещения гражданином двух статусов: адвоката и индивидуального предпринимателя // Право и экономика. 2011. N 5. С. 4 — 12; Шаров Г.К. К спору о «коммерциализации» адвокатуры // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2011. N 4. С. 169 — 176; Токмаков И.С. К вопросу об общей характеристике соглашения об оказании юридической помощи // Адвокатская практика. 2012. N 3. С. 25 — 30; N 4. С. 16 — 21; Грудцына Л.Ю. Гарантии независимости, самоуправления и финансирования адвокатской деятельности // Новый юридический журнал. 2013. N 1. С. 33 — 48; Подольный Н.А. Качество защиты прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых, оказываемой адвокатами: подходы к решению проблемы со времени принятия «Учреждения судебных установлений» до наших дней // Адвокатская практика. 2014. N 6. С. 24 — 28; Чукреев А.А. К проблеме легального определения предпринимательской деятельности // Российский юридический журнал. 2015. N 2. С. 105 — 120; и др.
В целом в среде специалистов преобладает мнение, что адвокатская деятельность как особый вид публично-правовой деятельности не может быть предпринимательской, т.е. осуществляемой на свой страх и риск и, главное, направленной на извлечение прибыли.
Действительно, давая определение адвокатской деятельности, законодатель прежде всего определяет ее целью защиту прав и законных интересов, а также обеспечение доступа к правосудию для всех без исключения лиц вне зависимости от их социального и имущественного статуса. Иными словами, цель явно носит неимущественный характер, предназначена для удовлетворения не имущественных интересов субъектов адвокатской деятельности, а скорее интересов публичных, поскольку защита прав и законных интересов даже частных субъектов в своей совокупности обеспечивает интерес публичный.
В то же время целью предпринимательской деятельности согласно абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ является систематическое извлечение прибыли, т.е. цель этой деятельности носит исключительно имущественный характер, направленный только на удовлетворение частных имущественных интересов предпринимателя, хотя и ограниченный требованием законности и добросовестности при удовлетворении указанных интересов.
В этом телеологическом аспекте, как представляется, и заключается кардинальное отличие адвокатской деятельности от предпринимательской, поскольку в своем внешнем выражении они могут иметь очень много сходных черт, обусловленных прежде всего содержанием такой деятельности.
В качестве еще одного заслуживающего внимания момента можно отметить и то обстоятельство, что в отдельных случаях Законом на адвоката возложена обязанность осуществлять свою деятельность, т.е. есть определенный аспект принудительного исполнения своей деятельности, как это имеет место в случаях обязательного оказания помощи отдельным малоимущим категориям населения бесплатно или, например, участия в уголовных делах «по назначению», по требованию соответствующего правоохранительного органа. Такое «принуждение» к осуществлению деятельности является совершенно неприменимым в отношении предпринимателей, поскольку деятельность носит «рисковый» характер и последствия такого риска несет сам предприниматель.
Нормы гражданского законодательства (ст. 2 ГК РФ) раскрывают содержание предпринимательской деятельности в том числе и через оказание услуг. Несмотря на то что адвокатская деятельность в базовом Законе об адвокатуре обозначена как юридическая помощь, ее понимание как своеобразной юридической услуги в целом воспринимается современной научной доктриной и правоприменительной практикой <1>, хотя и услуги довольно специфичной, регулируемой не только нормами гражданского законодательства о возмездном оказании услуг. Так, при осуществлении адвокатской деятельности в качестве представителя в судебном процессе, равно как и вне его, адвокат обязан соблюдать также корпоративные правила, которые содержатся в Кодексе профессиональной этики адвоката <2>. Надо сказать, что подобный «корпоративный» подход к адвокатскому сообществу позволяет говорить об определенной доле сходства данного сообщества с корпорацией как субъектом коммерческой деятельности, но это касается только аспектов внутренних, организационных отношений внутри корпорации-сообщества, но отнюдь не позволяет распространять данное сходство на целевую направленность деятельности членов корпорации-сообщества, которая, как было отмечено выше, является основным критерием разграничения адвокатской и предпринимательской (коммерческой) деятельности.
———————————
<1> См., например: Булатова Н. Указ. соч.; Токмаков И.С. Указ. соч. и др.
<2> Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.) // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2013. N 3.
В связи с этим стоит отметить, что в настоящее время принято выделять две формы адвокатской деятельности — процессуальную и внепроцессуальную, подразделяя их по признаку регулирования нормами процессуального законодательства. Если деятельность адвоката в гражданском, равно как и в арбитражном или уголовном, процессе регламентируется соответствующей процессуальной нормой, то деятельность признается процессуальной и облекается в процессуальную форму. Если деятельность адвоката не регулируется процессуальной нормой, то такая деятельность признается внепроцессуальной. Использование термина «непроцессуальная форма» <1>, на наш взгляд, является не вполне оправданным с филологической точки зрения, поскольку не вполне адекватно противопоставление форм через частицу «не», что может быть воспринято как отрицание одной формы другой, их противопоставление. Таким образом расцениваются противостоящие формы как «цензурная» и «нецензурная», взаимоисключающие друга. Как представляется, обе формы оказания юридической помощи не противостоят друг другу, а наоборот, дополняют, помогая тем самым адвокату использовать все возможные — как предусмотренные законом процессуальные, так и дополняющие указанные в Законе об адвокатуре и не запрещенные законом внепроцессуальные — способы осуществления адвокатской деятельности.
———————————
<1> См.: Леонтьева Е.А. О деятельности адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве // Адвокатская практика. 2008. N 4.
Что касается содержания адвокатской деятельности, то она, как было отмечено выше, характеризуется понятием «юридическая помощь», нередко отождествляемым с понятием «юридические услуги». Категорически противопоставлять данные понятия, как представляется, будет не вполне правильным, так как этимологически понятие «услуга» неразрывно связано с его содержательной частью — «оказание помощи», т.е. любая услуга — это прежде всего оказание помощи в каком-либо вопросе. Так же как и услуга, такая помощь не может быть «навязанной», т.е. она должна быть добровольной, оказываемой на основе двустороннего соглашения между оказателем услуги (помощи) и ее получателем. Существенным обстоятельством, характеризующим адвокатскую деятельность, является то, что такая помощь (услуга) должна быть квалифицированной. Здесь стоит отметить, что требования об оказании квалифицированных услуг, о квалифицированном исполнении работ не содержит ни одна норма, регулирующая предпринимательскую деятельность. Есть лишь замечания о качестве оказываемых услуг или выполняемых работ, что они должны соответствовать условиям договора или по умолчанию соответствовать обычным требованиям для подобного вида работ (услуг) (ст. 721 ГК РФ).
Содержание понятия квалифицированности адвокатской деятельности в научной литературе является дискуссионным. Так, Н.К. Панько к содержательному критерию относит достижение результатов в оказании юридической помощи <1>. В ряде случаев данное понятие отождествляется с критерием «качества» или «качество» рассматривается как признак квалифицированной помощи <2>.
———————————
<1> Панько Н.К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовному делу // Адвокатская практика. 2002. N 3.
<2> Гаврилов С.Н. К вопросу о толковании отдельных терминов в контексте построения корпоративной системы менеджмента качества юридической помощи (услуг) в адвокатуре // Адвокатская практика. 2010. N 5.
Тем не менее для адвокатской деятельности не представляется возможным в соглашении установить какую-то планку качества, равно как и оценить качество адвокатской деятельности по каким-то усредненным стандартам качества деятельности всех субъектов, оказывающих юридические услуги. Для адвокатской деятельности есть единственное мерило — квалифицированность оказанной помощи (услуги). Стандарты квалифицированности не имеют своего законодательного закрепления и определяются в случае возникновения сомнений компетентными органами самого адвокатского сообщества. При этом квалифицированность юридической помощи определяется не только и не столько достигнутым результатом, что характерно для предпринимательской деятельности, сколько исчерпанностью использования адвокатом всего допустимого правового ресурса при осуществлении своей деятельности, насколько полным и всеобъемлющим был сам процесс такой деятельности <1>. Здесь можно вспомнить и запрет на оценку результата деятельности адвоката в зависимости от степени достижения желаемого результата, так называемого гонорара успеха, или премии адвоката <2>. Данное обстоятельство еще раз подчеркивает, что результат адвокатской деятельности не может служить единственным мерилом качества такой деятельности, особенно в условиях состязательного процесса, а также непостоянства судебной практики, при которой сходные ситуации в различных судебных инстанциях заслуживают порой диаметрально противоположных оценок.
———————————
<1> См., подробнее: Орлов А.А. Оценка юридической помощи, оказываемой в процессе познания адвокатом // Адвокатская практика. 2014. N 5. С. 3 — 9.
<2> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. N 1-П; Определение Верховного Суда РФ от 26 февраля 2015 г. N 309-ЭС14-3167 по делу N А60-11353/2013 // СПС «КонсультантПлюс».
В целом взятый в последнее время курс на «профессионализацию» рынка юридических услуг ставит перед вопросом, а можно ли будет требовать от лиц, до недавнего времени оказывавших юридические услуги в качестве предпринимателей, т.е. свободно, на свой страх и риск, того же, что требует законодательство от адвокатов: квалифицированности услуг, обязательного участия в делах «по назначению», оказания «бесплатных» услуг малоимущим, несения дисциплинарной ответственности, от которой эти лица в настоящее время избавлены полностью, — или эти особенности адвокатской деятельности постепенно утратятся, в связи с чем последняя станет полностью «коммерческой», направленной исключительно на извлечение материальной выгоды для оказателя юридической услуги.
Однако все-таки, возможно, стоит сохранить существующую «двухуровневую» систему, в которой выделены группа профессиональных юристов, наделенных большими полномочиями и соответственно повышенной ответственностью, и группа прочих, возможно, не менее квалифицированных юристов, которые осознанно не хотят на себя брать повышенные обязательства перед обществом по исполнению публично-значимых функций?
Список литературы
Булатова Н. Правовая природа юридических услуг // Нотариус. 2009. N 5.
Вайпан В.А. Законность совмещения гражданином двух статусов: адвоката и индивидуального предпринимателя // Право и экономика. 2011. N 5.
Гаврилов С.Н. К вопросу о толковании отдельных терминов в контексте построения корпоративной системы менеджмента качества юридической помощи (услуг) в адвокатуре // Адвокатская практика. 2010. N 5.
Грудцына Л.Ю. Гарантии независимости, самоуправления и финансирования адвокатской деятельности // Новый юридический журнал. 2013. N 1.
Леонтьева Е.А. О деятельности адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве // Адвокатская практика. 2008. N 4.
Орлов А.А. Оценка юридической помощи, оказываемой в процессе познания адвокатом // Адвокатская практика. 2014. N 5.
Панько Н.К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовному делу // Адвокатская практика. 2002. N 3.
Подольный Н.А. Качество защиты прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых, оказываемой адвокатами: подходы к решению проблемы со времени принятия «Учреждения судебных установлений» до наших дней // Адвокатская практика. 2014. N 6.
Токмаков И.С. К вопросу об общей характеристике соглашения об оказании юридической помощи // Адвокатская практика. 2012. N 3 — 4.
Чукреев А.А. К проблеме легального определения предпринимательской деятельности // Российский юридический журнал. 2015. N 2.
Шаров Г.К. К спору о «коммерциализации» адвокатуры // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2011. N 4.

Не относится к предпринимательской:Выберите один ответ

Стр 1 из 12

Общественная организация по защите прав потребителей в интересах потребителя взыскало в судебном порядке с продавца стоимость некачественного товара. Может ли оно обратиться в суд с заявлением о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя?

Объектами бухгалтерского учёта являются: 1)имущество организаций 2)хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности

Объектами личного страхования могут быть имущественные интересы, связанные:с причинением вреда имуществу какими либо действиями (бездействиями)

Основанием для аннулирования аттестата аудитора является:отказ от проведения аудиторской проверки

Отказ в выдаче лицензии допускается:при несоответствии соискателя лицензии лицензионным требованиям и условиям

По договору поставки контрагентом поставщика указано физическое лицо.В договоре указали подсудность арбитражному суду. При получении товара в товарно-транспортных накладных покупатель проставил свои реквизиты как индивидуальный предприниматель. Куда обращаться — в суд общей юрисдикции или арбитраж? 1)в арбитражный суд по ст.1 АПК РФ2)в арбитраж на основании ст. 2 ГК РФ

Решение о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика — организации или индивидуального предпринимателя принимается налоговым органом в течение:одного года после истечения срока исполнения требования об уплате налога

Сбербанк России приказом установил плату заполучении выписки о размере ссудной задолженности. Нарушено ли законодательство?да, закон «О банках и банковской деятельности»

Страховые брокеры –постоянно проживающие на территории РФ и зарегистрированные в установленном законодательством РФ порядке в качестве индивидуальных предпринимателей физические лица или российские юридические лица (коммерческие организации), которые действуют в интересах страхователя (перестрахователя) или страховщика (перестраховщика) и осуществляют деятельность по оказанию услуг, связанных с заключением договоров страхования (перестрахования) между страховщиком (перестраховщиком) и страхователем (перестрахователем), а также с исполнением указанных договоров (далее — оказание услуг страхового брокера)

Субъектами права оперативного управления являются: 1)негосударственные коммерческие организации2)казённые предприятия

Субъекты валютных отношений, отнесённые к нерезидентам:физические лица, находящиеся в РФ до 183 дней в году

Тарифы на электрическую и тепловую энергию регулируются:региональными энергетическими комиссиями

Требуется ли составлять паспорт сделки на Контракт с условием расчёта за экспортируемый товар частично платежами в иностранной валюте, а частично встречными поставками.эта операция требует паспорта

Уведомительный порядок применим к сделке:о присоединении другой коммерческой организации, если суммарная стоимость активов указанных организаций по последнему балансу превышает 200 млн. руб.

Участники общества с дополнительной ответственностью по его обязательствам:солидарно несут ответственность

Федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим регистрацию выпуска эмиссионных ценных бумаг, является:Федеральная служба по финансовым рынкам

Ценная бумага, которая применима к «товару на колёсах»:коносамент

Что из предложенного относится к валюте Российской Федерации?денежные знаки изымаемые либо изъятые из обращения

Экономически или технологически не обоснованное сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеется спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства запрещается: для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке

Предпринимательской не признается деятельность. Выберите один ответ.

a. сельскохозяйственных производственных кооперативов

b. государственных унитарных предприятий

c. крестьянских хозяйств d. личных подсобных хозяйств

По Конституции РФ установление общих принципов налогообложения, разграничение государственной собственности, координация внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации. Выберите один ответ.

a. находится в ведении субъектов РФ b. находится в ведении РФ c. находится в совместном ведении РФ и субъектов РФ d. не урегулировано

С какого момента коммерческая организация может заниматься предпринимательской деятельностью? Выберите один ответ.

a. с момента государственной регистрации b. с момента утверждения устава коммерческой организации c. с момента открытия расчетного счета в банке d. с момента полного формирования уставного капитала

Какой из приведенных признаков не назван в легальном определении предпринимательской деятельности:Выберите один ответ.

a. рисковый характер b. профессионализм

c. направленность на получение прибыли d. систематичность

Вопрос-ответ

Может ли адвокат заниматься иной оплачиваемой, в том числе предпринимательской, деятельностью вне рамок адвокатской деятельности?

В соответствии с п.1 ст.2 Федерального закона от 31.05.2002 №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон) адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.

Согласно пп.4 п.1 ст.7 Федерального закона адвокат обязан соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката, принятого Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 (далее — Кодекс). В соответствии с п.3 ст.9 Кодекса адвокат не вправе вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги (правовую помощь), за исключением деятельности по урегулированию споров, в том числе в качестве медиатора, третейского судьи, участия в благотворительных проектах других институтов гражданского общества, предусматривающих оказание юридической помощи на безвозмездной основе, а также иной деятельности в случаях, предусмотренных законодательством.

Помимо этого в соответствии с п.2 ст.1 Федерального закона адвокатская деятельность не является предпринимательской.

Таким образом, с учётом пп.4 п.1 ст.7 Федерального закона и п.3 ст.9 Кодекса гражданин, имеющий статус адвоката, не может одновременно осуществлять адвокатскую и предпринимательскую, а также иную оплачиваемую деятельность, за исключениями, предусмотренными Кодексом.

Какие действия адвоката в отношении клиента являются неправомерными?

Обязательные для каждого адвоката правила поведения в отношении доверителя установленыКодексом профессиональной этики адвоката, принятого Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 (далее — Кодекс), так, например, адвокат не вправе:

1) действовать вопреки законным интересам доверителя, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или находясь под воздействием давления извне;

2) занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного;

3) навязывать свою помощь лицам и привлекать их в качестве доверителей путем использования личных связей с работниками судебных и правоохранительных органов, обещанием благополучного разрешения дела и другими недостойными способами;

4) принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить;

5) разглашать без согласия доверителя сведения, сообщенные им адвокату в связи с оказанием ему юридической помощи, и использовать их в своих интересах или в интересах третьих лиц;

6) принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить;

7) допускать в процессе разбирательства дела высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения.

При совершении адвокатом нарушений Кодекса умышленно или по грубой неосторожности к нему применяются меры дисциплинарной ответственности.

Может ли адвокат Адвокатской палаты Архангельской области осуществлять деятельность в другом субъекте Российской Федерации?

Согласно п.5 ст.9 Федерального закона от 31.05.2002 №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе осуществлять адвокатскую деятельность на всей территории Российской Федерации без какого-либо дополнительного разрешения.

Может ли адвокат быть представителем моего несовершеннолетнего сына при защите его прав?

Права и обязанности могут осуществляться лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) на основании: 1) доверенности; 2) указания закона (законные представители); 3) наличия акта уполномоченного государственного органа или органа местного самоуправления. Когда совершение действий обусловлено предписанием закона, речь идет о законном представительстве. Так, в пункте 1 статьи 64 Семейного кодекса Российской Федерации закреплено, что защита прав и интересов детей возлагается на их родителей. Родители являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 37 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации права, свободы и законные интересы несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет, защищают в процессе их законные представители (родители, усыновители, попечители). В случаях, предусмотренных федеральным законом, по делам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых и иных правоотношений, несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе лично защищать в суде свои права, свободы и законные интересы. Однако суд вправе привлечь к участию в таких делах законных представителей несовершеннолетних.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации способность своими действиями осуществлять процессуальные права, в том числе поручать ведение административного дела представителю, и исполнять процессуальные обязанности в административном судопроизводстве (административная процессуальная дееспособность) принадлежит несовершеннолетним гражданам в возрасте от 16 до 18 лет по административным делам, возникающим из спорных административных и иных публичных правоотношений, в которых указанные граждане согласно закону могут участвовать самостоятельно. В случае необходимости суд может привлечь к участию в рассмотрении административного дела законных представителей этих граждан.

Положениями части 2 статьи 45 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) установлено, что для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними, к обязательному участию в уголовном деле привлекаются их законные представители или представители, в том числе адвокаты.

В силу частей 2.1, 2.2 статьи 45 УПК РФ по ходатайству законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего, не достигшего возраста 16 лет, в отношении которого совершено преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, участие адвоката в качестве представителя такого потерпевшего обеспечивается дознавателем, следователем или судом. В этом случае расходы на оплату труда адвоката компенсируются за счет средств федерального бюджета. По постановлению дознавателя, следователя, судьи или определению суда законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего может быть отстранен от участия в уголовном деле, если имеются основания полагать, что его действия наносят ущерб интересам несовершеннолетнего потерпевшего. В этом случае к участию в уголовном деле допускается другой законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего.

В каких случаях судом применяется домашний арест в отношении несовершеннолетних?

В соответствии с положениями части 1 статьи 107 УПК РФ домашний арест в качестве меры пресечения избирается по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения и заключается в нахождении подозреваемого или обвиняемого в полной либо частичной изоляции от общества в жилом помещении, в котором он проживает в качестве собственника, нанимателя либо на иных законных основаниях, с возложением ограничений и (или) запретов и осуществлением за ним контроля. С учетом состояния здоровья подозреваемого или обвиняемого местом его содержания под домашним арестом может быть определено лечебное учреждение.

Согласно части 2 статьи 107 УПК РФ домашний арест избирается на срок до двух месяцев. Срок домашнего ареста исчисляется с момента вынесения судом решения об избрании данной меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого.

Суд с учетом данных о личности подозреваемого или обвиняемого и фактических обстоятельств может запретить и (или) ограничить выход за пределы жилого помещения, в котором он проживает; общение с определенными лицами; отправку и получение почтово-телеграфных отправлений; использование средств связи и информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

В соответствии с абзацем вторым пункта 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 №41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» (далее — Постановление Пленума Верховного Суда РФ) при ограничении выхода за пределы жилого помещения, где подозреваемый или обвиняемый проживает, суду следует перечислить случаи, в которых лицу разрешено покидать пределы жилого помещения (например, для прогулки, для посещения учебного заведения), и указать время, в течение которого лицу разрешается находиться вне места исполнения меры пресечения в виде домашнего ареста (например, для посещения школы во время учебных занятий, для прогулки в определенное время), и (или) случаи, в которых лицу запрещено покидать пределы жилого помещения (например, в ночное или иное время, при проведении массовых мероприятий или некоторых из них).

Согласно абзацу второму пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ особое внимание надлежит обращать на лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, не достигших 18 лет, — на их возраст, условия жизни и воспитания, особенности личности, влияние на них старших по возрасту лиц, в том числе их законных представителей.

В период ареста за гражданином ведется постоянное наблюдение посредством электронного браслета, который надевается на руку, стационарного устройства, установленного в месте осуществления меры пресечения, посещения квартиры сотрудником и т. п.

В соответствии с пунктом 1 Положения об уголовно-исполнительных инспекциях и норматива их штатной численности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16.06.1997 №729, уголовно-исполнительные инспекции являются учреждениями, исполняющими в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством меру пресечения в виде домашнего ареста.

Здравствуйте! Мне 16 лет. Я собираюсь устроиться на работу вахтовым методом. Могу ли я заключить трудовой договор с организацией и приступить к работе?

Трудовым законодательством в соответствии с Конституцией Российской Федерации, общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации для некоторых видов работ, в том числе работ вахтовым методом, установлены возрастные ограничения.

Так, согласно статье 298 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) к работам, выполняемым вахтовым методом, не могут привлекаться работники в возрасте до 18 лет.

Помимо этого, согласно статье 268 ТК РФ запрещается направление в служебные командировки, привлечение к сверхурочной работе, работе в ночное время, в выходные и нерабочие праздничные дни работников в возрасте до восемнадцати лет (за исключением творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений).

Положениями статьи 265 ТК РФ установлен запрет на применение труда лиц в возрасте до 18 лет на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, на подземных работах, а также на работах, выполнение которых может причинить вред их здоровью и нравственному развитию (игорный бизнес, работа в ночных кабаре и клубах, производство, перевозка и торговля спиртными напитками, табачными изделиями, наркотическими и иными токсическими препаратами, материалами эротического содержания).

Запрещаются переноска и передвижение работниками в возрасте до 18 лет тяжестей, превышающих установленные для них предельные нормы.

Перечень работ, на которых запрещается применение труда работников в возрасте до 18 лет, а также предельные нормы тяжестей утверждаются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Какие меры дисциплинарной ответственности могут применяться к адвокату?

В соответствии со статьей 18 Кодекса профессиональной этики адвоката, принятым Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 (далее – Кодекс), нарушение адвокатом требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, Кодекса, совершенное умышленно или по грубой неосторожности, влечет применение следующих мер дисциплинарной ответственности: 1) замечание, 2) предупреждение, 3) прекращение статуса адвоката.

Специальная процедура для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности предусмотрена разделом II Кодекса.

Одним из поводов длявозбуждения дисциплинарного производства Президентом Адвокатской палаты является жалоба, поданная доверителем адвоката или его законным представителем.

Положениями Кодекса устанавливаются исчерпывающий перечень требований к содержанию жалобы, несоблюдение которых влечет признание жалобы недопустимым поводом к возбуждению дисциплинарного производства, а значит, оставление ее без рассмотрения.

В соответствии со статьей 20 Кодекса жалоба должна содержать:

1) наименование адвокатской палаты, в которую подается жалоба;

2) фамилию, имя, отчество доверителя, его место жительства;

3) фамилию, имя, отчество, а также принадлежность к соответствующему адвокатскому образованию адвоката, реквизиты соглашения об оказании юридической помощи и (или) ордера;

4) конкретные действия (бездействие) адвоката, в которых выразилось нарушение им профессиональных обязанностей;

5) обстоятельства, на которых лицо, обратившееся с жалобой, основывает свои требования и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства;

6) перечень прилагаемых к жалобе документов.

Анонимные жалобы на действия (бездействие) адвокатов не рассматриваются. Не могут являться допустимым поводом для возбуждения дисциплинарного производства жалобы (сообщения, представления), основанные на действиях (бездействии) адвоката, не связанных с исполнением им профессиональных обязанностей.

Дисциплинарное производство осуществляется специально уполномоченными органами: 1) Квалификационной комиссией при адвокатской палате, сформированной из представителей адвокатского сообщества, судейского сообщества и органов государственной власти, что обеспечивает объективное и всестороннее рассмотрение дела (представители Управления включены в состав указанной квалификационной комиссии); 2) Советом адвокатской палаты.

Таким образом, дисциплинарное производство включает две стадии разбирательства в устной форме, в закрытых заседаниях, на основе принципов состязательности и равенства участников.

Разбирательство осуществляется в пределах тех требований и по тем основаниям, которые изложены в жалобе (представлении, сообщении).

По результатам рассмотрения дисциплинарного производства совет адвокатской палаты выносит решение о наличии или об отсутствии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм Кодекса, о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих профессиональных обязанностей, о применении к адвокату меры дисциплинарной ответственности.

Таким образом, гражданин вправе обратиться с жалобой на действия (бездействие) адвоката, осуществляющего деятельность в г. Архангельске:

1. В Управление, которое рассматривает обращения граждан в форме предложений, заявлений, жалоб в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 02.05.2006 №59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации». Срок рассмотрения обращения — 30 дней. Кроме того, Управление уполномочено вносить в Адвокатскую палату представление о прекращении статуса адвоката, представление о возбуждении дисциплинарного производства;

2. В Адвокатскую палату Архангельской области (адрес: 163000, г. Архангельск, пр. Троицкий, д. 65, телефон: (8182) 28-50-89).

Продолжение работы АНО после смерти учредителя

ОБЩИЕ ВОПРОСЫ НАСЛЕДОВАНИЯ ПРАВ, СВЯЗАННЫХ С УЧАСТИЕМ

В НЕКОММЕРЧЕСКИХ ОРГАНИЗАЦИЯХ

Н.В. МИХЕЕВА

Михеева Н.В., юрисконсульт ООО «ЕвразТранс», магистр частного права.

Краткая аннотация

Среди некоммерческих организаций, предусмотренных федеральными законами России, Гражданский кодекс РФ говорит только о наследовании прав, связанных с участием гражданина в потребительском кооперативе. Обоснованно ли такое решение законодателя?

В предлагаемой статье автор проанализирует, входят ли в состав наследства права и обязанности в связи с участием наследодателя в иных некоммерческих организациях и в каких именно.

Общие положения

С 1 марта 2002 г. введена в действие часть третья Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ или Кодекс), впервые предусмотревшая в положениях раздела «Наследственное право» регулирование наследования прав, связанных с участием в хозяйственных товариществах и обществах, производственных и потребительских кооперативах, — ст. 1176 и 1177 ГК РФ. В основе разделения указанных статей лежит классификация юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации.

Закон раскрывает понятие «некоммерческая организация» в п. 1 ст. 50 ГК РФ, где указываются следующие признаки:

— извлечение прибыли не является основной целью деятельности;

— осуществление предпринимательской деятельности допускается лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых создана организация, и соответствует этим целям;

— полученная прибыль не распределяется между участниками.

Юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, могут создаваться в форме:

— потребительских кооперативов;

— общественных или религиозных организаций (объединений);

— финансируемых собственником частых учреждений;

— благотворительных и иных фондов;

— в других формах, установленных законом (п. 3 ст. 50 ГК РФ).

Действующее законодательство РФ предусматривает также в качестве форм некоммерческих организаций:

— государственную корпорацию;

— некоммерческое партнерство;

— автономную некоммерческую организацию;

— объединения юридических лиц (ассоциации и союзы) ;

— садоводческие, огороднические и дачные некоммерческие товарищества и некоммерческие партнерства;

— товарищество собственников жилья (ЖК РФ);

— торгово-промышленную палату.

Обоснованно ли, что из 13 указанных выше видов некоммерческих организаций в ГК РФ нашли отражение только нормы наследования пая члена потребительского кооператива? Ответ на данный вопрос будет отрицательный, аргументы будут приведены в последующем повествовании. Однако сначала укажем на те организационно-правовые формы юридических лиц, которые в силу разных обстоятельств действительно подлежат исключению из темы настоящей статьи.

Во-первых, при открытии наследства гражданина, учредившего учреждение, применяются не ст. 1176 и 1177 ГК РФ, но общие правила раздела 5 «Наследственное право» ГК РФ о переходе по наследству имущества, принадлежащего на праве собственности. Юридическое обоснование представленного вывода содержится в легальном определении понятия частного учреждения (ст. 120 ГК РФ и ст. 9 Закона о некоммерческих организациях): учреждение не является собственником своего имущества, право собственности сохраняется за учредителем, предоставляя некоммерческой организации ограниченное вещное право (право оперативного управления). Следовательно, и по наследству после смерти учредителя его наследникам переходит право собственности, а не обязательственное право.

Во-вторых, умершим может быть только физическое лицо. Государственная корпорация же учреждается Российской Федерацией. В отношении государства вопрос об открытии наследства абсурден. Здесь применима другая разновидность правопреемства.

И наконец, учредители (участники, члены) общественных и религиозных объединений, социальных, благотворительных и иных фондов, автономных некоммерческих организаций, объединений юридических лиц (ассоциаций и союзов), торгово-промышленных палат не сохраняют прав на переданное имущество (п. 3 ст. 48 ГК РФ). Следовательно, нет и объекта наследования, коим в соответствии со ст. 1110 и 1112 ГК РФ выступают имущественные права и обязанности. Но может ли по наследству перейти членство или право членства в таких некоммерческих организациях? То есть имеет ли право наследник быть принятым в некоммерческую организацию, основанную на членстве, членом которой был наследодатель? В настоящее время законодатель не дает ответа на данный вопрос. Отсутствие прямо установленных норм права, скорее, свидетельствует об отрицательном ответе. Такое решение следует признать правильным, так как право членства является неимущественным правом, которое в соответствии со ст. 1112 ГК РФ не входит в состав наследства.

Итак, наше исследование посвящается наследованию прав членов пяти форм некоммерческих организаций:

— потребительского кооператива;

О наследовании прав, связанных с участием в потребительском кооперативе, смотри отдельную статью «Пай по наследству» // ЭЖ-Юрист. 2007. N 42.

— садоводческого, огороднического и дачного некоммерческого товарищества и некоммерческого партнерства;

— товарищества собственников жилья и

— некоммерческого партнерства.

Наследование прав членов садоводческих, огороднических

и дачных некоммерческих товариществ

и некоммерческих партнерств

Закон о садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан называет еще два вида юридических лиц наряду с потребительским кооперативом: некоммерческие товарищества и некоммерческие партнерства.

Они являются самостоятельными видами некоммерческих организаций, не могут быть отнесены к потребительским кооперативам. Но их участники — физические лица. Следовательно, правомерен вопрос о наследовании, условно говоря, «членского права» указанных некоммерческих объединений граждан. Пункт 2 ст. 18 Закона о садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях указывает, что членами таковых могут быть наследники. Однако Кодекс умалчивает о том.

Представляется обоснованным предложить принцип по аналогии с переходом по наследству пая в потребительском кооперативе: наследники имеют право быть принятыми в члены садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединений, им не может быть отказано в приеме в члены таких некоммерческих организаций.

Наследование прав члена товарищества собственников жилья

Ни ГК РФ, ни ЖК РФ не содержат правового регулирования наследственных отношений, связанных с участием в товариществе собственников жилья. Такое решение следует признать непоследовательным, так как товарищество собственников жилья является самостоятельной формой некоммерческой организации, не может быть отождествлено ни с потребительским кооперативом, ни рассматриваться в качестве разновидности производственного кооператива.

Анализ прав и обязанностей члена товарищества собственников жилья свидетельствует о возможности распространения по аналогии положений нормы ст. 1177 ГК РФ (о наследовании прав, связанных с участием в потребительском кооперативе) и на наследника члена товарищества собственников жилья.

Наследование прав члена некоммерческого партнерства

Закон о некоммерческих организациях предусматривает также существование некоммерческого партнерства в качестве некоммерческой организации, однако осуществляющей предпринимательскую деятельность, в отношении которой у ее члена сохраняется право требования. Так, в соответствии со ст. 8 Закона о некоммерческих организациях члены некоммерческого партнерства вправе получать в случае выхода или исключения из него, а также ликвидации партнерства часть его имущества либо ее стоимость в пределах стоимости имущества, переданного членом в собственность некоммерческого партнерства, за исключением членских взносов. О том, что эта часть имущества входит в состав наследства члена некоммерческого партнерства, в законе не говорится. Представляется правильным ввести в ГК РФ и норму о наследовании имущественных прав, связанных с участием наследодателя в некоммерческом партнерстве.

Законодательное решение этой проблемы необходимо, в частности, в связи с вступлением в силу Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» , свидетельствующего о распространении в деловой практике некоммерческих партнерств, в том числе в сфере адвокатской деятельности, и о будущих возможных в связи с этим проблемах ввиду отмеченного пробела правового регулирования.

СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102; 2003. N 44. Ст. 4262; 2004. N 35. Ст. 3607; 2004. N 52 (ч. 1). Ст. 5267; 2007. N 31. Ст. 4011.

Правило о приеме наследника в некоммерческое партнерство (адвокатское бюро и коллегию адвокатов), скорее, следует установить не по аналогии с безусловным членством наследника в потребительском кооперативе, а предусмотрев в качестве условия его приема согласие членов партнерства (как, например, в полном товариществе).

Более подробно о наследовании прав полных товарищей, связанных с участием в хозяйственных товариществах, смотри отдельную статью «Состав наследства участников коммерческих организаций» // Корпоративные споры. 2007. N 5.

Предложения по дополнению законодательства

Об особенностях наследования прав, связанных с участием в некоммерческих организациях, и в законе, и в юридической литературе умалчивается. Однако автору представляется возможным предложить некоторые идеи по совершенствованию законодательства в этой сфере.

В п. 1 ст. 1176 ГК РФ (наследование прав, связанных с участием в хозяйственных товариществах и обществах, производственных кооперативах) необходимо будет учесть наследование прав, связанных с участием граждан в некоммерческом партнерстве. Необходимо будет указать, что в состав наследства члена некоммерческого партнерства входит часть имущества партнерства, соответствующая доле участия такого члена в деятельности партнерства. Однако данная часть имущества законом пока не определена в форме самостоятельного и лаконичного понятия.

Следом представляется правильным закрепить: если законом или учредительными документами партнерства для вступления наследника в некоммерческое партнерство требуется согласие остальных его членов и в таком согласии наследнику отказано, он вправе получить от партнерства стоимость имущества, переданного наследодателем в собственность партнерства, за исключением членских взносов, в порядке, установленном законом или учредительными документами партнерства.

Название и содержание ст. 1177 ГК РФ подлежит расширению путем дополнения норм, регулирующих наследование прав членов товарищества собственников жилья и прав членов иных видов некоммерческих объединений граждан. А по тексту статьи дополнить информацию и о наследовании прав членов садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих товариществ и некоммерческих партнерств.

В этом случае законодательное регулирование наследования прав, связанных с участием в некоммерческих организациях, будет исчерпывающим хотя бы в виде общих гражданско-правовых норм.